02 juli 2014

Europese Hof: Bedrijfsopvolgingsregeling (BOR) is niet discriminatoir!

NL Nieuws Europese Hof: Bedrijfsopvolgingsregeling (BOR) is niet discriminatoir!

Door Geert de Jong partner bij Grant Thornton.


Met een uitspraak van Rechtbank Breda begon in juli 2012 de discussie of de Bedrijfsopvolgingsregeling (BOR) in de successiewet een ongerechtvaardigd onderscheid maakt tussen enerzijds ondernemingsvermogen en anderzijds overig vermogen. Na de Hoge Raad heeft nu ook het Europese Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) nu geoordeeld: De BOR discrimineert niet!


Even opfrissen: wat is de BOR ook al weer? De BOR regelt een (zeer) ruime vrijstelling bij schenking of vererving van ondernemingsvermogen: 100% over de eerste € 1.045.611 euro en 83% over het meerdere. De BOR geldt niet ten aanzien van niet-ondernemingsvermogen.

 

Rechtbank / Advocaat-Generaal en Hoge Raad
De discussie over het al dan niet discriminatoire karakter van de BOR begon in juli 2012 met een uitspraak van Rechtbank Breda. Deze oordeelde dat de BOR in de Successiewet een onaanvaardbaar groot onderscheid maakt tussen privévermogen en ondernemingsvermogen. Het belang van deze uitspraak is duidelijk: het is voor verkrijgers van niet-ondernemingsvermogen erg aantrekkelijk als ook zij voor de BOR in aanmerking kunnen komen.
Vervolgens bogen achtereenvolgens de Advocaat-Generaal IJzerman en de Hoge Raad zich over de kwestie. De benadering van de A-G was alsvolgt. Het percentage vrijgestelde ondernemingsvermogen was tot en met 2009 75%. Met ingang van 2010 is het vrijstellingspercentage verhoogd tot 100% ten aanzien van de eerste € 1.006.000 (inmiddels € 1.045.611) en 83% voor het meerdere. De A-G concludeerde dat sprake is van een ongerechtvaardigde strijdigheid met het gelijkheidsbeginsel voor zover de vrijstelling meer bedraagt dan 75%. In de visie van de A-G moet bij verkrijgingen vanaf 2010 ook ter zake van niet-ondernemingsvermogen een vrijstelling kunnen worden geclaimd van (maximaal) 25%.
De Hoge Raad volgde de conclusie van A-G IJzerman niet en besliste op 22 november 2013 dat geen sprake is van een ongerechtvaardige ongelijke behandeling van gelijke gevallen. Anders gezegd: de gunstigere behandeling van ondernemingsvermogen ten opzichte van overig vermogen is niet in strijd met het gelijkheidsbeginsel. Voor de ongelijke behandeling van ondernemings- en niet-ondernemingsvermogen was volgens de Hoge Raad een redelijke en objectieve rechtvaardigingsgrond. En dan kan een beroep op het gelijkheidsbeginsel niet meer slagen.

 

Europese Hof voor de Rechten van de Mens
Op 27 mei jongstleden heeft ook het EHRM zich uitgelaten over de vraag of de BOR al dan niet discriminatoir is. Het gaat weliswaar om een andere casus dan waarover de zojuist genoemde Rechtbank Breda en de Hoge Raad zich hadden gebogen, maar de problematiek is dezelfde. Het EHRM oordeelt dat het beroep van de belastingplichtige in de voorgelegde casus ‘kennelijk ongegrond’ (niet ontvankelijk) is.

 

Onderscheid heeft gerechtvaardigd doel

Het EHRM concludeert op basis van de uitvoerige verwijzing van de Hoge Raad in zijn arrest van 22 november 2013 naar de wetsgeschiedenis, dat de BOR een legitiem doel nastreeft: het stimuleren van ondernemerschap / voorkomen dat belastingheffing bij schenking en overlijden de continuïteit van de onderneming in gevaar brengt.

 

Niet disproportioneel

Vervolgens toetst het EHRM of de maatregel disproportioneel is. Aangezien de BOR het doel heeft om problemen bij bedrijfsopvolging door belastingheffing op te lossen, de maatregel effectief zou zijn en deze problemen zich niet konden voordoen bij beleggingsvermogen, is het gemaakte onderscheid ondernemingsvermogen en beleggingsvermogen gerechtvaardigd.

 

Empirische onderbouwing niet noodzakelijk

Belanghebbende had nog aangevoerd dat de noodzaak van de BOR niet met gedegen onderzoek in onderbouwd. Het EHRM merkt hierover op dat het verbod van discriminatie niet zo ver gaat dat het bestaan en de mate van het probleem, alsmede de effectiviteit van de oplossing empirisch moeten zijn bewezen. Op basis van de zogenoemde ‘wide margin of appreciation’ mag de belastingwetgever een onderscheid ook funderen op veronderstellingen ten aanzien van het bestaan en de mate van het probleem alsmede de effectiviteit van de oplossing voor dit probleem. Dit lijdt alleen uitzondering als de veronderstellingen zo vergezocht zijn dat het evident onredelijk is om het onderscheid hierop te baseren. Dat is hier niet aan de orde.

 

Kortom, geen strijdigheid met het gelijkheidsbeginsel. Ik heb lange tijd gedacht dat een ander oordeel ook denkbaar was. De motivering van Rechtbank Breda was in mijn ogen best steekhoudend. Ook is er inmiddels onderzoek beschikbaar waaruit blijkt dat de heffing van schenk- en erfbelasting slechts in een minderheid van de situaties belemmerend is voor bedrijfsopvolging; een betalingsfaciliteit is in veel situaties al voldoende. Het vrijstelling van ondernemingsvermogen in alle situaties is dan niet te rechtvaardigen en komt dan – in vergelijking met volle heffing over beleggingsvermogen – onredelijk over. Maar goed, deze visie is na het oordeel van Hoge Raad en EHRM, natuurlijk irrelevant.

 

Belang voor de praktijk
Er ligt nog een fors aantal zaken ter beoordeling bij het EHRM. Met dit arrest van het EHRM lijkt het doek te zijn gevallen om met een beroep op het gelijkheidsbeginsel ook beleggingsvermogen onder de BOR te krijgen. Maar het arrest lijkt verder te gaan: een beroep op het gelijkheidsbeginsel in fiscale zaken lijkt in het algemeen niet kansrijk (meer) te zijn.
De afgelopen maanden werd druk gespeculeerd op rigoreuze aanpassing (lees: versobering) van de BOR, om de eventuele negatieve gevolgen van de uitkomst van de procedures bij het EHRM te repareren. Met het oordeel van het EHRM van 27 mei lijkt de noodzaak tot versobering van de regeling verkleind. Niettemin moet er, gelet op eerdere uitlatingen van Staatssecretaris van Financiën Wiebes, er rekening mee worden gehouden dat BOR in zijn huidige vorm zijn langste tijd wel heeft gehad.
 

Bron: Accountancynieuws.nl