14 oktober 2013

Advocaat-Generaal: BOR discrimineert!

NL Nieuws Advocaat-Generaal: BOR discrimineert!

Onderstaand artikel van Geert de Jong verscheen op 14 oktober 2013 op PleinPlus.nl

 

Op 30 september heeft Advocaat-Generaal IJzerman een conclusie genomen in de procedure over het al dan niet discriminatoire karakter van de Bedrijfsopvolgingsregeling (BOR). In deze blog een update van de stand van zaken.
 
Het begon in juli 2012 toen Rechtbank Breda oordeelde dat de Bedrijfsopvolgingsregeling (BOR) in de Successiewet een onaanvaardbaar groot onderscheid maakt tussen privévermogen en ondernemingsvermogen. In de door Rechtbank Breda behandelde casus verkreeg een belastingplichtige vermogen dat weliswaar in het verleden ondernemingsvermogen vormde, maar op het moment van erfrechtelijke verkrijging tot het privévermogen van erflater behoorde. De BOR was dan ook naar de letter van de wet niet van toepassing. Rechtbank Breda was het met de belastingplichtige eens dat sprake was van ongeoorloofde discriminatie van verkrijgingen van privévermogen ten opzichte van ondernemingsvermogen (zie mijn blog van 8 augustus 2012).
 
Voor degenen die mijn blogs volgen, is het belang van deze uitspraak duidelijk. De BOR regelt een (zeer) ruime vrijstelling bij schenking of vererving van ondernemingsvermogen: 100% over de eerste € 1.028.132 euro en 83% over het meerdere. De BOR geldt niet ten aanzien van niet-ondernemingsvermogen.
 
De staatssecretaris was het niet eens met het oordeel van de Rechtbank en tekende (sprong)cassatie aan bij de Hoge Raad. Zoals vaak in technisch belangwekkende zaken, is er nu conclusie genomen door een Advocaat Generaal, in dit geval IJzerman. Zo'n conclusie – waarin door de A-G een advies wordt gegeven aan de Hoge Raad – bestaat uit een uitvoerige studie van de casus en de daarin in geding zijnde rechtsvragen.
 
A-G IJzerman heeft in zijn conclusie van 30 september het standpunt ingenomen dat de BOR deels in strijd is met het gelijkheidsbeginsel. De benadering van de A-G is als volgt. Het percentage vrijgestelde ondernemingsvermogen was tot en met 2009 75%. Met ingang van 2010 is het vrijstellingspercentage verhoogd tot 100% ten aanzien van de eerste € 1.006.000 (inmiddels € 1.028.132) en 83% voor het meerdere. De A-G is van mening dat sprake is van een ongerechtvaardigde strijdigheid met het gelijkheidsbeginsel voor zover de vrijstelling meer bedraagt dan 75%. In de visie van de A-G kan bij verkrijgingen vanaf 2010 ook ter zake van niet-ondernemingsvermogen een vrijstelling worden geclaimd van (maximaal) 25%.
 

Voorbeeld:
X verkrijgt van zijn ouders (via schenking of vererving) privévermogen van € 2.000.000. In de visie van de A-G is de vrijstelling nu als volgt:
25% (100% - 75%) over € 1.028.132 = € 257.033

8% (83% - 75%) x € 971.868 = € 77.750
Totale vrijstelling € 334.783
 
Wat nu? De conclusie van de A-G heeft nog geen rechtswaarde. We moeten dus het oordeel van de Hoge Raad afwachten. Naar verwachting volgt dat oordeel nog dit jaar. Als de Hoge Raad de A-G volgt, zal de staatssecretaris snel, zo niet direct, met een wetswijziging komen. Deze kan bijvoorbeeld inhouden dat de vrijstellingspercentage van de BOR wordt gemaximeerd op 75%. Mochten ondernemers al in het proces van bedrijfsopvolging zitten, dan kan het voordelig zijn om dit zo snel mogelijk af te ronden. Dit geldt ook voor eventuele toch al op (zeer) korte termijn geplande grote schenkingen van niet-ondernemingsvermogen.